Se la violenza è il sesso stesso. Una nota sulla “legge sul consenso”

1. Il Ddl n. 1715, approvato dalla Camera dei deputati lo scorso 19 novembre, ed avente ad oggetto la modifica dell’articolo 609-bis del codice penale, non è stato discusso, per il momento, in Senato, dopo i dubbi della maggioranza e le richieste di intervenire con alcune correzioni espresse in Commissione Giustizia. Secondo la Presidente di quest’ultima, Giulia Bongiorno, il disegno di legge sarà comunque portato avanti, e la legge approvata entro il febbraio dell’anno prossimo[1].

            Le ragioni che – a quanto riportato dalla stampa – avrebbero motivato i ripensamenti e le richieste di approfondimento sarebbero dovute a quelli che la Presidente ha definito alcuni «aspetti tecnici» del testo, ma che, stando alle dichiarazioni rese da diversi esponenti della maggioranza, riguardano, essenzialmente: (i) la presunta vaghezza della fattispecie, in quanto – secondo quanto dichiarato da Salvini – «questa sorta di consenso preliminare, informato e attuale, così come è scritto, lascia spazio a vendette personali, da parte di donne e uomini, che senza nessun abuso userebbero una norma vaga per vendette personali»[2]; (ii) il rischio di un rovesciamento dell’onere della prova, tale per cui – secondo la tesi della ministra Roccella[3] – la presunta vittima non dovrebbe più dimostrare di essere stata dissenziente, ma ricadrebbe sull’imputato l’onere di provare l’esistenza del consenso.

            A tali argomentazioni sono già seguite una serie di repliche, che hanno definito l’oggetto del dibattito sul tema in queste settimane. Le poche osservazioni che, qui, vorrei fare riguardano, invece, il senso dell’operazione che il Ddl realizzerebbe, rispetto al significato stesso del concetto di “violenza sessuale”. Considererò innanzitutto, a tale scopo, il primo comma del testo riformulato, il quale è quello dedicato alla definizione della fattispecie:

            Per provare a chiarire che cosa, realmente, venga qui ripensato, occorre – se pur brevemente – individuare il modo in cui, nella disciplina vigente, il reato è strutturato.

            La disposizione è costruita a partire dalla definizione di ciò che viene chiamato “violenza sessuale” considerata in quanto azione e condotta distinta dal sesso, dall’ “atto sessuale”.

           Ciò ovviamente comporta una serie di difficoltà, e di vere e proprie aporie, in quanto – come ormai è comune rilevare – da una parte non si definisce che cosa un “atto sessuale” sia e, dall’altra, per evitare di identificare la violenza con la coazione fisica, si è dovuto – per via giurisprudenziale – “dematerializzare” la violenza, oggi individuata «sia nella violenza fisica in senso stretto, sia nella intimidazione psicologica che sia in grado di provocare la coazione della vittima a subire gli atti sessuali, sia anche nel compimento di atti di libidine subdoli e repentini, compiuti senza accertarsi del consenso della persona destinataria, o comunque, prevenendone la manifestazione di dissenso» (Cass. pen., Sez. III, 25 settembre 2024, n. 38909).

         Come è stato notato, questa operazione di “dematerializzazione” finisce, se portata sino in fondo, non per ridefinire, ma per far “scomparire” la violenza, in quanto il suo risultato ultimo è far coincidere il reato con il dissenso o con l’assenza di consenso[4]. Sul piano logico, però, andrebbero distinte due diverse tesi:

• (a) un conto è sostenere che la violenza può essere integrata anche solo dall’assenza di consenso. In questo modo, ciò che affermo è che l’assenza di consenso è ciò che di per sé realizza la costrizione della vittima. Qui, la violenza resta distinta dall’atto sessuale. La condotta in cui il reato consiste, cioè, non è l’atto sessuale, ma il costringere a compierlo.

           Il reato qui, è dato dal costringere qualcuno a x (“atto sessuale”). La condotta vietata, cioè, è il costringere – comunque vada poi inteso –, mentre x, di per sé, è l’oggetto della costrizione. L’assenza di consenso, in tale logica, funziona come la prova del fatto che vi è stata costrizione.

• (b) un altro, invece, è sostenere che la violenza consiste nell’atto sessuale, quando quest’ultimo avviene senza consenso. In tal caso, infatti, l’assenza di consenso è ciò che rende il sesso una violenza. Mentre nel primo caso la mancanza di consenso è ciò che permette di accertare l’avvenuta violenza, nel secondo, invece, è ciò che la costituisce come tale.

     Il reato, ora, consiste direttamente in x, in quanto manchi il consenso ad esso. La condotta tipica, dunque, non è il costringere a fare x, ma è fare x stesso senza consenso.

     Concettualmente, la differenza è evidente.

     In (a), infatti, violenza e rapporto sessuale restano distinti: violenza non è, cioè, compiere l’atto sessuale, ma, ripetiamo, costringere a compierlo o subirlo, ed il consenso funziona come ciò che permette di dire – in sua assenza – che tale costrizione si è realizzata.

     In (b), invece, la violenza consiste nell’atto sessuale stesso, ed il consenso funziona come ciò che – in suo difetto – qualifica quell’atto come violenza. Quest’ultimo è il modello che la proposta di legge intende introdurre, come  risulta chiaro anche dalla nota breve pubblicata dal Servizio Studi del Senato, in cui si precisa che «il consenso diviene dunque l’unico elemento necessario a qualificare la fattispecie: qualunque atto sessuale che venga posto in essere senza che vi sia il consenso libero e attuale della persona coinvolta integra pertanto il delitto di violenza sessuale»[5].

2. È difficile, in realtà, negare che la giurisprudenza abbia già interpretato l’art. 609 bis c.p., nella sua attuale formulazione, in modo da realizzare il passaggio dalla prima alla seconda concezione. Se il “dissenso”, infatti, diviene condizione necessaria ma anche sufficiente affinché vi sia violenza, la “dematerializzazione” di quest’ultima, come detto, si converte, logicamente, nella sua sparizione, nel suo venire a coincidere con l’atto sessuale stesso compiuto senza consenso.

     In effetti, è sufficiente inserire, in sede di interpretazione della disposizione, la precisazione per la quale la violenza è integrata dall’assenza di consenso, affinché diventi possibile lo slittamento e la trasformazione di una logica nell’altra.

     Vero è, però, che la giurisprudenza si serve di formulazioni ambigue, come quella secondo cui il “dissenso” è “un elemento costitutivo implicito della fattispecie delittuosa della violenza sessuale, necessario perché sussista la condotta tipica” (si veda ancora, da ultima, Cass. pen., Sez. III, 25 settembre 2024, n. 38909). Essa, infatti, potrebbe essere intesa, senza difficoltà eccessive, come se affermasse che il dissenso è necessario affinché sussista la condotta, ossia la costrizione. Esso dunque non sarebbe ciò che costituisce, rende l’atto sessuale una violenza.

     La proposta di legge presentata, in tal senso, certamente consentirebbe di fare chiarezza sul punto, secondo una soluzione che è, peraltro, in linea con le raccomandazioni espresse a livello internazionale, nonché con la legislazione di alcuni Stati come Spagna e Germania. E, del resto, tale è l’esigenza che parte della penalistica italiana avvertiva già dai primi anni ’90, e che tuttavia non portò il legislatore del 1996 ad andare in tale direzione[6].

     Il che, peraltro, non significa, di per sé, che si tratti di una strada migliore di quella che, presumibilmente, verrà abbandonata. Dovremo però distinguere. Ciò che interessa, in questa breve nota, non è fornire né una valutazione né un’analisi delle (eventuali) diverse conseguenze di tipo processuale (onere della prova, etc.) che derivano dall’una e dall’altra logica. È, diversamente, chiarire come si modifichi la concezione del rapporto tra il sesso e la violenza.

     Indipendentemente, infatti, dalla circostanza che lo spostamento dall’una all’altra logica abbia effettive conseguenze sul piano strettamente processuale, va comunque considerato come il diritto – e in particolare quello penale – abbia anche e sempre la funzione di veicolare concezioni di fondo e di condizionare il modo in cui facciamo esperienza della realtà. Sotto questo profilo, si possono allora fare alcune considerazioni.

     La pretesa – propria dell’attuale formulazione normativa – di pensare la violenza e il sesso come distinti, presenta certamente diversi problemi. Si potrebbe dire, del resto, che essa, sul piano “descrittivo”, sia di per sé falsa, nel senso che, se è sufficiente il solo elemento del consenso a poter distinguere tra il fare qualcosa (sesso) e l’essere costretti a farlo (violenza), allora sembra chiaro che la distinzione non sta in ciò che accade, nell’azione in sé, bensì nel modo di intenderla e di qualificarla.

     Il punto, però, è che la distinzione che la formulazione attuale dell’art. 609-bis mantiene, è tale in quanto non pretende di “descrivere” la realtà, ma di costruire quella separazione che, empiricamente, non esiste. E questo sulla base, evidentemente, dell’assunto secondo cui se ciò che viene punita è la violenza, e non il sesso, occorre – sul piano giuridico – che essa possa esistere come una condotta distinta dall’atto sessuale.

     La logica sottesa alla proposta di legge, invece, è diversa. Essa afferma, infatti, che tra violenza e sesso la differenza non è empirica, dal momento che essi non sono due azioni o condotte diverse: sono la stessa cosa, la medesima azione. Giuridicamente, però, diviene possibile distinguerli, attraverso il consenso, il quale opera come il dispositivo che consente di separare sesso “buono” e sesso “cattivo”, sesso e violenza.

3. Nella proposta del Ddl, viene introdotto un secondo comma, il quale riprende, invece, la concezione della violenza sessuale propria dell’attuale formulazione, se pur nell’interpretazione che ne ha nel frattempo fornito, come si è visto, la giurisprudenza:

Alla stessa pena soggiace chi costringe taluno a compiere o a subire atti sessuali con violenza o minaccia o mediante abuso di autorità ovvero induce taluno a compiere o a subire atti sessuali abusando delle condizioni di inferiorità fisica o psichica o di particolare vulnerabilità della persona offesa al momento del fatto o traendo in inganno la persona offesa per essersi il colpevole sostituito ad altra persona.

     Ci si potrebbe chiedere la ragione per distinguere questa ipotesi – parificandola, nel trattamento sanzionatorio – alla prima, e cosa esattamente le distingua. Ciò che la disposizione afferma, nel momento in cui separa le due ipotesi, è che il “far compiere atti sessuali senza il consenso” (I comma) e il “costringere qualcuno a compierli con violenza” (II comma) costituirebbero due condotte diverse.

     Ci si dovrebbe chiedere, allora, che cosa le renda diverse, ma la risposta appare, in ogni caso, del tutto contraddittoria. E infatti:

• (i)  se si dice che ciò che distingue le due ipotesi è la presenza della violenza, allora si sta dicendo che chi subisce atti sessuali senza il proprio consenso non subisce, a rigore, una “violenza”, non viene costretto con violenza a farlo;
• (ii) se, invece, si dice che l’elemento discriminante è il consenso, allora si sta dicendo che se qualcuno, in astratto, fosse costretto con violenza a subire un atto sessuale ma fosse al contempo consenziente, il reato sussisterebbe comunque.

     In realtà, è evidente che non si possono distinguere le due fattispecie, nel momento in cui – come fa il primo comma del Ddl – ci si basa sull’equiparazione assenza di consenso = violenza.

     Questo secondo comma è in palese contraddizione, allora, con il primo, e con la sua logica di fondo. Il che comporta l’inevitabile rischio che crei diversi problemi e difficoltà sul piano dell’interpretazione e dell’applicazione della norma.

4. Si potrebbero, ovviamente, fare ulteriori considerazioni nel merito della proposta, nel modo in cui il testo è formulato, nella previsione delle pene, nei problemi che ripropone (a cominciare dalla nozione di “atti sessuali”), e così via. Non è compito di questa breve nota farlo. Interessava, qui, diversamente, chiarire come ciò che andrebbe considerato, nel dibattito, non è soltanto la presunta differenza di disciplina che il ddl introdurrebbe, quanto lo spostamento concettuale che, già sul piano della formulazione legislativa, si realizza.

     La questione fondamentale, infatti, che andrebbe discussa, è la seguente: sul piano giuridico, ciò che intendiamo punire è il sesso, in quanto compiuto senza consenso, o è la violenza, l’atto di costringere qualcuno a fare sesso, in quanto la mancanza di consenso è sufficiente a integrarla?

Note

[1] Sul tema, si vedano S. Baldolini, Ddl strupo, retromarcia della maggioranza, in «La Repubblica», 25 novembre 2025; M. Perrone, Stupro, l’alt della maggioranza sul Ddl consenso spiazza le opposizioni. I sospetti sulla premier, in «Il Sole 24 ore», 25 novembre 2025.

[2] G. Cerami, Stupri, Salvini boccia la legge sul consenso: “Lascia spazio a vendette personali”, in «La Repubblica», 26 novembre 2025.

[3] DDl stupro, Roccella: “Rovescia l’onere della prova», in «Il Fatto Quotidiano.it», 26 novembre 2025.

[4] M.T. Collica, La violenza sessuale tra law in book e law in action: un intervento riformatore non più rinviabile, in «Archivio Penale»¸3, 2024, p. 4

[5] Il testo è disponibile al seguente indirizzo: https://www.giurisprudenzapenale.com/wp-content/uploads/2025/11/dossier_stud_95_1484495_445508.pdf  [ultima consultazione: 28 novembre 2025]

[6] Per la discussione rinvio, tra gli altri, a G. Fiandaca, Violenza sessuale, in «Enciclopedia del diritto», Aggiornamento, IV, 2000, pp. 1153-1166; P. Ricci – M.O. Venditto – S. Bassi, Violenza sessuale e risposta istituzionale. Considerazioni critiche sulla nuova normativa penale in materia, in «Giustizia penale», I, 1996, pp. 366-384; S.R. Palumbieri, Rassegna di giurisprudenza, edita e inedita, in materia di reati sessuali, in A. Cadoppi (a cura di), La violenza sessuale a cinque anni dall’entrata in vigore della legge n. 66/96. Profili giuridici e criminologici, Padova, Cedam, 2001, pp. 81 e ss.; A. Pecoraro-Albani, Violenza sessuale e arbitrio del legislatore, Napoli, Jovene, 1997; A. Riccio, L’evanescente nozione di atto sessuale, in «Discrimen», 2022, pp. 1-19.